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      再論《招標投標法》和《政府采購法》的關系

      公告內容

      編者按:當前,國家已啟動《招標投標法》、《政府采購法》的修訂工作,關于兩法關系問題業界專家一直存在不同意見,本文僅供大家參考討論。


      2000年1月和2003年1月,《招標投標法》和《政府采購法》相繼在我國施行。作為規范我國公共領域采購的兩部主要法律,《招標投標法》和《政府采購法》在深化市場化改革和規范公共采購領域發揮了重要作用。目前,我國每年公共采購的市場規模大約在20萬億元以上,80%以上的企業都在參與公共采購競爭。實踐中,兩部法律既有分工,又有交叉,也有因兩部法律的關系處理而產生沖突甚至訴諸公堂的情況。

      關于兩部法律的關系問題,從法律起草起就一直爭論至今,近年來更是有一些專家學者呼吁兩法合一。當前正值《招標投標法》和《政府采購法》修訂的關鍵時期,筆者作為兩部法律的起草人之一,擬從兩法設立初衷和國際政府采購法立法經驗等方面入手,結合我國的經濟結構特點,談談對兩部法律之間關系的理解與思考。


      一、兩法的立法初衷和所在領域不同


      《招標投標法》的最初立法動議是為了解決基礎設施建設領域的腐敗問題,即解決投融資領域的反腐敗和公平競爭問題。時任國務院副總理在給國家發展計劃委員會(國家發展和改革委員會前身)關于《招標投標法(草案)》的批示文件中指出,“招標投標制度是投融資體制改革的一項重要內容”,正說明了《招標投標法》的立法初衷主要是為了解決投資效益及投融資監管的問題。

      而政府采購制度的本質是政府部門公共支出管理的重要手段。(國辦發〔1999〕51號)指出,推行政府采購制度是加強財政資金管理、提高資金使用效率、促進政府機構廉政建設的一項重要舉措。其核心功能是要加強機關經費和國有資產管理。

      不難看出,《招標投標法》和《政府采購法》兩部法律的出發點不一樣,領域不一樣,主管機構也不一樣。根據《政府采購法》第十三條的規定,各級人民政府財政部門是政府采購的主管機構,依法履行對政府采購活動的監督管理職責。招標投標的主管機構則按照《國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招投標活動行政監督的職責分工意見的通知》(國辦發〔2000〕34號),由國家發展改革委員會綜合管理并會同國務院各部委協同管理。


      二、兩法的適用主體不同


      《招標投標法》主要適用平等主體之間的采購活動,招標人和投標人大部分開展的是企業和企業之間的采購,所以《招標投標法》是一種平等主體的民事法律關系。

      而《政府采購法》中政府采購的采購主體一方為政府或與政府相關的事業單位,投標人則主要是企業,是一種非平等主體之間的法律關系,適用行政法律規范。


      三、兩法的盈利性質不同


      政府采購的目的是為了實現政府職能和公共利益所必須進行的物品、工程及服務采購,政府采購的管理者沒有盈利的動機。與之不同的是,招標投標作為投融資改革的重要抓手之一,出于對投資效益的考慮,其必然存在盈利性。

      簡單來說,招標投標活動是為節約企業成本、提升企業利潤而開展的采購活動。在目前的采購實踐中,為完成政府采購交易所產生的費用如標書費、代理費大多由政府承擔,投標人不需要繳納。但在《招標投標法》規范的活動中,交易程序并不是免費的,如標書費、代理費等均要由合同約定收取。有些地方的公共資源交易中心還針對政府采購和招標投標制訂了統一的管理規則,于是就不可避免地產生了很多問題。如在交易過程中的收費問題以及管理體制問題等。

      綜上不難看出,《政府采購法》適用的采購活動是非盈利性的,而《招標投標法》適用的招標投標活動是盈利性的。


      四、兩法的管理體制不同


      《政府采購法》第十三條規定,“各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門”,故政府采購的主管機構是各級財政部門。

      《招標投標法》的管理體系與之不同,它是由國家發展改革委牽頭、由國務院多部門參加的協調管理機制,實踐證明這是一種充分考慮了我國國情并行之有效的管理體制,因為招標投標活動廣泛存在于國務院各行政部門管理的領域間,需要多部門協作管理、共同推動。多年來形成的招標投標多部委協調機制在一定程度上解決了政出多門、政策相互打架的問題,實踐也證明了單一部門對國民經濟各個領域的招標投標工作實施有效管理的能力是有限的。而政府采購的范圍相對比較明確,管理體制也比較清晰。

      不難看出,目前兩法在實踐中所產生的問題主要是部門間的協同問題。


      五、兩法的政策導向不同


      從世界各國的政府采購立法經驗來看,政府采購是政府干預經濟的一項重要政策,更加注重社會公平,是政策性的采購活動。政府采購作為政府在總量調控方面的意圖體現和重要手段,其目的更側重于保持國民經濟持續穩定發展、協調經濟結構及產業結構、保護國內產業、通過與財政稅收及信貸政策的配合使用扶植并保護中小企業和少數民族的利益,這也是各國政府采購制度普遍遵循的準則。

      與之相比較,招標投標強調在招標投標程序中貫徹充分競爭的原則,規范市場主體行為體現的是一般性的公平交易規則。


      六、政府采購與招標投標的資金來源性質不同


      資金來源的不同決定了政府采購與招標投標在采購管理、采購主體責任及監管要求等方面存在著較大的區別。

      政府采購資金來源于由納稅人的稅收收入形成的公共資金,納稅人有獲知公共資金用途及使用效率的權利,因此透明度是政府采購的靈魂所在。受《招標投標法》約束的招標采購資金來源更加多元,大部分來自企業,更加強調經濟性和資金使用效率。


      七、政府采購與招標投標的市場開放原則不同


      《政府采購法》是各國開放本國采購市場的基本依據。政府采購長期游離于國際貿易規則之外,政府采購市場的開放受各國政府間多邊及雙邊協議的影響,在世界貿易組織(WTO)的關貿總協定中并不包含政府采購市場,這部分的開放由《政府采購協議》(GPA)規定。我國已就政府采購市場開放問題與GPA成員進行了多輪談判,而國內的《政府采購法》是開放政府采購的重要依據。在我國政府采購立法時對這個問題就已基本達成了共識,所以現行的《政府采購法》的調整范圍主要是圍繞政府為完成其行政職能而產生的采購活動。

      而招標投標作為一般性的交易規范并不受上述原則的制約,外國供應商只要符合招標采購項目公示的資格條件,即可參與我國的招標投標活動。


      八、兩法規范的市場主體不同


      《招標投標法》是規范的多元主體之間的法律規范,涉及宏觀市場公平競爭的秩序。近年來,國家持續優化營商環境,招標投標制度的完善成為重要抓手,如2021年2月國家發展改革委發布的《關于建立健全招標投標領域優化營商環境長效機制的通知》(發改法規〔2021〕240號),要求國務院各部門和各地方進一步清理招標投標的部門和地方法規,實現平等準入、公正監管、有序開放、誠信守法,形成高效規范、公平競爭的國內統一市場。因為《招標投標法》涉及面廣、金額大,眾多企業主要通過參加招標投標活動參與市場競爭,通過招標獲得的市場份額占據了大部分企業合同額的70%以上。作為我國市場經濟中的重要制度,招標投標制度不但關系著國家公共市場的高質量構建,也對優化營商環境有著舉足輕重的影響。

      《政府采購法》主要規范政府為完成其行政職能而產生的采購活動,規范的主體相對比較單一,只是公共市場的一部分,其每年的采購額比《招標投標法》規范的市場采購額要小很多。

      近年來,國內外的一些學者認為在市場經濟國家只應該有《政府采購法》,建議我國將《招標投標法》體制與《政府采購法》體制合二為一,將公共工程項目納入政府采購范疇。在我國加入GPA的進程中,要求中國合并兩法的聲音在國際學者中時有出現。在引用國際招標投標規則時,無論是歐盟的采購指令,還是世界貿易組織的GPA,以及中國臺灣地區及許多市場經濟國家的政府采購立法,其出發點都是為開放國內政府采購市場而制定。在以私有制為基礎的市場經濟國家,招投投標制度主要存在于政府采購制度框架內,非政府采購活動無須出臺相關法律法規進行規范。在我國經濟結構體制下,投資領域主要是靠政府和國有企業拉動,若沒有相關的約束制度,大量的交易活動將無法可依。

      還有一種觀點認為應將現有的招標投標并入政府采購體系內,通過《政府采購法》統一規范所有財政資金和國有資金的采購活動,筆者認為這一觀點違背了政府采購的界定。前文已有所提及,《招標投標法》和《政府采購法》兩部法律在采購訴求方面存在較大的區別,如果一概而論,必然會造成采購活動的混亂。特別是中國加入GPA后會直接引用國內法,若兩法目前急于簡單合并為《政府采購法》,其國內規范的采購市場將在沒有系統準備的情況下,就實施大規模被動無序開放,這顯然不是我國在多年GPA談判中所期望達到的結果。我國招標采購市場和政府采購市場規模巨大,國外學者呼吁將二者合并,并在雙邊及多邊貿易框架內進一步開放市場,站在其立場和角度是很自然的事。但是作為國內學者,如果不結合現有國情而盲目地追求與國際采購規則完全接軌,顯然并不合適。從2019年的統計數據來看,我國政府采購市場規模約為3萬億元,而招標投標市場規模高達20萬億元,兩者顯然不是一個規模等級。在市場開放的問題上,我們必須要有大局意識和長遠眼光,要結合中國發展實際以及國家、社會和公眾利益,做好充分的政策評估。

      關于兩法在實施過程中產生的沖突(通常在程序規范上沒有沖突),實質上是主管監督機關間的沖突,主要是在政府采購工程招標領域。《政府采購法》規定,政府采購工程招標適用《招標投標法》,但由于主管機構和監督體系不一致,導致有些招標人為了規避有效監管會有選擇性地使用法律,從而給監管部門造成麻煩和困惑。這個問題可以通過建立財政部門和發展改革部門的協同機制、進一步健全政府采購工程招標管理體系來加以解決。

      綜上,在我國當前所處的發展階段和經濟結構下,特別是在國家提出雙循環戰略、國內循環舉足輕重的新形勢下,規范和完善國內招標投標活動、推動招標采購高質量發展是當前的重要任務,《招標投標法》和《政府采購法》不具有相互替代性,不宜合二為一。


      作者簡介




            朱建元 博士

            高級經濟師

            亞行、世行特聘專家

           《招標投標法》和《政府采購法》立法起草人。

            中國招標投標協會電子招標采購專業委員會副主任

            北京國信創新科技股份有限公司總裁


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